甘劍瑩
上海濟邦投資咨詢有限公司

一、問題提出

　　在水務特許經(jīng)營項目中，特許經(jīng)營者根據(jù)特許協(xié)議及其他監(jiān)管法律、法規(guī)的要求，在一定的期限和范圍內(nèi)經(jīng)營或提供供水及污水處理服務。特許經(jīng)營者是公共服務的提供方，其具體的法律形式往往是一個容易混淆的問題。
　　按照國內(nèi)外水務項目特許經(jīng)營的慣例，投資人一般采用組建項目公司的方式實施具體的特許經(jīng)營。而我們在提供招商咨詢服務過程中，常常會遇到招商單位關于“設立項目公司是否必要”的疑問。招商人普遍認為，水務項目應該由被選定的投資人直接投資、建設或經(jīng)營，為何中間又出現(xiàn)投資人另行設立的項目公司。
　　此外，建設部第126號令（《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》）第八條第5款規(guī)定，“公示期滿，對中標者沒有異議的，經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準，與中標者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議”，將特許經(jīng)營權的簽約和授予對象界定為中標者，而在公開選擇投資者階段，項目公司并未成立。因此，若單純理解上述規(guī)定，項目公司能否成為特許經(jīng)營權的授權對象就真的成了問題。
　　由于項目公司與水務項目的交易結(jié)構、合同結(jié)構及投融資結(jié)構的設計密切關聯(lián)，因此有必要對這個問題做進一步的探討。

　　二、項目公司設立的必要性

　　我們認為，在水務特許項目中設立項目公司并非可有可無，項目公司在融資、風險管理、監(jiān)管等方面都具有十分重要的作用。
　　第一，項目融資的特點需要設立項目公司。水務特許經(jīng)營項目是收益穩(wěn)定的長期經(jīng)營項目，屬于比較典型的項目融資（ProjectFinancing）對象。由于項目投資額巨大，投資人往往采用項目融資方式，即依賴項目的現(xiàn)金流量和資產(chǎn)而不是依賴發(fā)起人公司的資信來安排融資。按照國際項目融資的慣例，投資人（項目發(fā)起人）一般會設立特定目的有限責任公司或合營企業(yè)（即SPV—SpecialPurposeVehicle，特定目的項目公司）具體實施項目投融資、建設及經(jīng)營。項目公司在融資活動中的性質(zhì)就是SPV。
　　第二，設立項目公司是風險管理的需要。水務特許經(jīng)營項目的涉及信用風險、融資風險、政治風險、市場風險等風險因素，必須安排一定的風險分配機制將上述不確定性由項目有關各方合理分擔。設立的項目公司就是一個非常有用的風險分配的中間體，從而有利于項目的促成，這已經(jīng)在正反兩方面為國際項目融資界多年的實踐所證實。
　　第三，設立項目公司也有利于監(jiān)管部門對特許項目進行集中監(jiān)管，有利于保證項目長期、穩(wěn)定的運行。事實上，在特許協(xié)議中不可能，也無必要對投資人因正常商業(yè)活動發(fā)生的如股權轉(zhuǎn)讓、兼并、收購等行為做過多限制，如果特許經(jīng)營權授予對象的單單指向于投資人而非項目公司，則必然導致特許經(jīng)營權被授權主體的特許經(jīng)營資格不斷受到考問。反之，如果設立項目公司，由于其是針對特許經(jīng)營權而設立的特定目的公司，主體資格基本穩(wěn)定，在投資人承擔特許經(jīng)營連帶責任的前提下，便于監(jiān)管部門進行有效監(jiān)管。
　　綜上所述，我們認為，水務特許項目中設立項目公司是必要的，也符合通常的特許項目操作慣例。

　　三、與設立項目公司相關的其它問題

　　在如何理解建設部126號文的問題上，我們認為特許經(jīng)營權的授予對象應該是中標的投資人及其為該特定項目設立的項目公司。在特許經(jīng)營期內(nèi)，政府監(jiān)管的直接對象是項目公司，但投資人仍須為項目承擔一定的連帶責任（包括不得減資，一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓項目公司股權，項目公司某些嚴重違約的責任追索等等）。那種認為中標投資人將特許經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給項目公司的看法是不合適的。
　　我們雖然明確了設立項目公司的必要性，但是在實踐中還可能會遇到如下如選擇項目公司注冊地、項目公司資本金比例、項目公司完成特定目的后的存續(xù)等問題，需要招商咨詢單位在方案設計中精心考慮，巧妙安排，以使項目能夠順利運作，達成各方滿意的效果。